Zawieranie umów o zakazie konkurencji (non-competition agreement; non-compete contract) jest obecnie niezwykle popularne. Nie każdy jednak wie, że członek zarządu spółki z o.o. wcale nie musi podpisać takiej umowy, aby wiązał go zakaz konkurencji ze spółką. Zakaz konkurencji dla członków zarządu sp. z o.o. wynika bowiem bezpośrednio z art. 211 Kodeksu spółek handlowych i jest tzw. zakazem ustawowym.
Zakaz konkurencji – czego nie może robić członek zarządu?
Z KSH wynika, że członek zarządu spółki z o.o. nie może:
- zajmować się interesami konkurencyjnymi wobec interesów „swojej” spółki, a także
- uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako:
- wspólnik spółki osobowej lub cywilnej
- członek organu spółki kapitałowej lub innej osoby prawnej (np. fundacji czy spółdzielni)
- osoba posiadająca minimum 10% udziałów lub prawo do powołania co najmniej jednego członka zarządu w innej spółce kapitałowej.
Co to oznacza w praktyce? Członek zarządu spółki, będącej producentem maszyn sortujących do owoców, nie będzie mógł działać w zarządzie, posiadać 10% lub więcej udziałów, czy doradzać innej spółce, która także oferuje maszyny sortujące dla branży owocowej. Nie będzie mógł też prowadzić takiej działalności w ramach JDG (jednoosobowej działalności gospodarczej), ani też szkolić czy wspierać (także finansowo, np. poprzez pożyczkę) podmioty, które takie maszyny oferują.
Co natomiast będzie mógł robić? Będzie mógł zostać mniejszościowym wspólnikiem takiej konkurencyjnej spółki (mniej niż 10% udziałów), czy też objąć funkcję w zarządzie spółki, zajmującej się maszynami sortującymi np. dla branży odpadowej. Bez większych problemów będzie mógł też zasiąść w zarządzie spółki, która działa na zupełnie innym rynku – np. oferuje artykuły spożywcze czy kosmetyczne.
Spółka konkurencyjna – w jakiej spółce nie może działać członek zarządu?
Nie ma formalnej definicji spółki konkurencyjnej. Uważa się jednak, że są to spółki, które działają na takim samym rynku, oferują takie same produkty/usługi (lub produkty/usługi stanowiące dla siebie substytuty), trafiają do tych samych grup odbiorców. Innymi słowy – konkurencyjnym dla naszej spółki będzie taki podmiot, który rywalizuje z naszą spółką o rynek i jego działalność nie jest dla naszej spółki ekonomicznie, organizacyjnie lub prawnie obojętna.
Interes konkurencyjny – co to oznacza dla członka zarządu?
Zajmowanie się interesem konkurencyjnym (a tego też nie może robić członek zarządu) ma szerokie znaczenie. Nie jest natomiast wyraźnie zdefiniowanej w ustawie. Członek zarządu nie będzie mógł więc np. przeprowadzać dla podmiotów konkurencyjnych szkoleń ze sprzedaży produktów, metod marketingowych, itp. – które to informacje łączą się z działalnością spółki, w której zarządzie zasiada.
Zajmowanie się interesem konkurencyjnym to także niewątpliwie udzielanie informacji podmiotom konkurencyjnym o planowanych akcjach sprzedażowych, kampaniach marketingowych, stosowanych rabatach cenowych, itp. w „naszej” spółce. W takich przypadkach można by wręcz rozważać zarzut dokonywania czynu nieuczciwej konkurencji (ujawnianie tajemnicy przedsiębiorstwa) przez takiego członka zarządu.
Czy można zwolnić członka zarządu z ustawowego zakazu konkurencji?
Można – ustawowy zakaz konkurencji nie jest obowiązkiem dla spółki. Zwolnienia członka zarządu z zakazu dokonuje organ, który jest uprawniony do jego powołania. Najczęściej będzie to więc zgromadzenie wspólników.
Kodeks nie precyzuje formy zgody na prowadzenie działalności konkurencyjnej. Teoretycznie więc może to być też forma ustnej czy milczącej zgody – natomiast dla celów dowodowych warto, aby zgoda miała formę pisemną lub co najmniej – dokumentową. Szczególnie, że zasadniczo zgody takiej udziela organ kolegialny – czyli zgromadzenie wspólników.
Co grozi członkowi zarządu za naruszenie ustawowego zakazu konkurencji?
Należy zapamiętać, że czynności naruszające zakaz konkurencji pozostają ważne. Członek zarządu może natomiast ponieść konsekwencje dwojakiego rodzaju za swoje antykonkurencyjne działanie:
- może zostać pociągnięty do odpowiedzialności odszkodowawczej – jeżeli jego działanie wyrządziło spółce szkodę (np. spółka straciła klienta lub nie pozyskała zlecenia wskutek działań członka zarządu);
- może zostać odwołany z zarządu spółki, na szkodę której działał. Może zostać z nim także rozwiązana umowa (o pracę, kontrakt managerski, itp.), będąca podstawą jego pracy w spółce.
Każde zatem działanie w ramach innej spółki niż ta, w której zarządzie zasiadamy – wymaga uprzedniej weryfikacji, czy nie narażamy się na zarzut naruszenia ustawowego zakazu konkurencji.