Bien que les statuts d’une société soient indispensables à sa constitution, ils ne permettent souvent pas de résoudre les difficultés qui apparaissent lorsque l’entreprise commence à se développer. Les conflits entre associés, le départ de l’un des fondateurs ou encore les agissements d’un associé portant préjudice à la société sont autant de situations dans lesquelles un pacte d’actionnaires (Shareholders’ Agreement ou SHA) correctement rédigé permet d’éviter des mois de litiges.
Le pacte d’actionnaires n’est pas un document obligatoire. Toutefois, il est vivement recommandé dans le cas des sociétés à fort potentiel de croissance, des sociétés dans lesquelles un ou deux associés (ou membres du conseil d’administration ou de la direction) jouent un rôle déterminant, ou encore lorsque la répartition des participations entre les associés est fortement déséquilibrée. Il constitue alors un complément utile aux statuts de la société.
Pourquoi conclure un pacte d’actionnaires alors que les statuts existent déjà ?
Les statuts sont un document public, déposé au registre du commerce, et présentent par nature un caractère général. Leur fonction est de définir l’organisation juridique de la société, sans entrer dans le détail de la répartition des responsabilités, des rôles ou des relations entre les associés.
Le pacte d’actionnaires, en revanche, est un accord distinct et confidentiel conclu entre les associés. Il n’est pas déposé au registre du commerce et n’est donc pas accessible au public. Il précise fréquemment les règles relatives au départ des associés, à la répartition de leurs responsabilités, aux conséquences d’un conflit et aux mécanismes permettant de le résoudre.
Que se passe-t-il lorsqu’un associé souhaite céder ses actions ou ses parts sociales ?
Deux clauses essentielles doivent être prévues dans le pacte d’actionnaires et fonctionner de manière complémentaire : les clauses tag-along et drag-along.
La clause de tag-along (droit de sortie conjointe) permet aux autres associés de participer à la cession aux mêmes conditions lorsqu’un associé trouve un acquéreur. Elle protège ainsi les associés minoritaires contre le risque de demeurer dans la société avec un nouvel associé qu’ils n’ont pas choisi.
La clause de drag-along (droit d’entraînement) fonctionne à l’inverse. Elle autorise les associés majoritaires à contraindre les associés minoritaires à céder également leurs titres lorsqu’une offre porte sur l’acquisition de l’ensemble de la société. Cette clause protège à la fois l’associé majoritaire et l’investisseur entrant, en lui garantissant la possibilité d’acquérir 100 % de la société sans devoir coexister avec un associé minoritaire refusant de vendre.
En l’absence de ces clauses, la vente de la société peut être bloquée par un seul associé refusant une opération pourtant favorable à l’ensemble des autres. À l’inverse, un associé majoritaire peut céder ses titres et laisser les associés minoritaires liés à la société aux côtés d’un nouvel actionnaire qu’ils n’ont pas choisi.
Que se passe-t-il lorsqu’un associé quitte la société ?
Il s’agit probablement de l’une des dispositions les plus importantes du pacte d’actionnaires.
Les clauses Good Leaver et Bad Leaver déterminent le sort des titres d’un associé qui cesse de participer à l’activité de la société.
Un associé qui quitte la société de bonne foi — par exemple pour des raisons de santé ou avec l’accord des autres associés — est généralement qualifié de Good Leaver. Dans ce cas, ses titres sont en principe rachetés par les autres associés ou par un investisseur à leur valeur de marché.
En revanche, un associé qui quitte la société à la suite d’un manquement à ses obligations — par exemple en violant une clause de non-concurrence ou en divulguant des informations confidentielles — est susceptible d’être qualifié de Bad Leaver. Dans cette hypothèse, la valeur de rachat de ses titres est souvent réduite à titre de sanction contractuelle.
Il est essentiel de définir précisément les situations relevant des catégories Good Leaver et Bad Leaver avant que n’apparaisse un conflit entre les associés, idéalement dans le pacte d’actionnaires lui-même.
Comment protéger le savoir-faire et les relations commerciales de la société ?
La clause de confidentialité ne devrait pas se limiter aux informations financières. Elle devrait également couvrir le savoir-faire, la clientèle, les conditions commerciales appliquées par la société, telles que sa politique de remises, ses grilles tarifaires ou encore ses marges commerciales.
Cette obligation doit produire ses effets non seulement pendant la collaboration entre les associés, mais également pendant une certaine période après le départ d’un associé.
La clause de non-concurrence protège quant à elle la société contre le risque qu’un associé sortant crée une entreprise concurrente en exploitant les connaissances, les contacts et l’expérience acquis au sein de la société.
Il est important de définir avec précision ce qui constitue une activité concurrente ou une information confidentielle, ainsi que la durée d’application de ces obligations et, s’agissant de la non-concurrence, leur champ d’application territorial.
Est-il possible d’empêcher un associé de quitter la société pendant les premières années ?
Oui. C’est précisément l’objet de la clause de lock-up, qui interdit temporairement la cession des actions ou des parts sociales.
Son objectif est de préserver la stabilité de l’équipe fondatrice à un stade où le départ de l’un des fondateurs pourrait compromettre le développement, voire la pérennité, de l’entreprise.
La clause de lock-up est particulièrement importante lorsque la valeur de la société repose principalement sur les compétences, le savoir-faire, les relations d’affaires et l’implication personnelle de ses fondateurs plutôt que sur des actifs matériels.
Conclusion
Le pacte d’actionnaires peut être signé à tout moment de la vie de la société ; il n’est pas nécessaire de le conclure lors de sa constitution.
Toutefois, le meilleur moment pour le signer est celui où les associés entretiennent encore de bonnes relations et sont en mesure de négocier sereinement ses dispositions. Une fois qu’un conflit sérieux s’est installé entre eux, parvenir à un accord sur un tel document devient, en pratique, extrêmement difficile.
