S’il est important pour nous, par exemple, de respecter le délai d’exécution du contrat ou le respect effectif par l’autre partie de l’ordre de confidentialité des informations, nous pouvons envisager d’inclure une pénalité contractuelle dans le contrat conçu. Il s’agit en effet de l’une des créations les plus « malléables » du droit civil, qui peut être facilement adaptée à presque tous les types de contrats.
Qu’est-ce qu’une pénalité contractuelle ?
Une pénalité contractuelle est, en somme, une indemnisation simplifiée – la partie qui a droit à la pénalité ne doit pas prouver le montant du préjudice qu’elle a subi, par exemple, du fait que son entrepreneur a pris du retard dans la réalisation du projet, n’a pas éliminé les défauts à temps, a trahi la politique de prix de l’entreprise auprès de ses concurrents, etc. La seule chose que la partie qui réclame la pénalité doit prouver, c’est que l’entrepreneur n’a effectivement pas fait ce qu’il était censé faire, ce qui l’expose au risque d’une pénalité contractuelle. Le plus souvent, il s’agira précisément du délai d’exécution du contrat, du délai de réponse aux défauts signalés, ou de l’obligation de garder certaines informations confidentielles ou de s’abstenir d’activités concurrentielles.
A titre d’exemple, un contrat pour la création d’un slogan et de gadgets pour une campagne publicitaire pour un nouveau produit. Le donneur d’ordre est soucieux de respecter les délais, car le produit doit être présenté pour la première fois lors d’une importante foire commerciale. Le contractant a deux semaines de retard dans la livraison du matériel et, en fin de compte, le donneur d’ordre le reçoit après la date de la foire commerciale (je remercie ici l’un de mes clients pour l’exemple qu’il m’a donné – j’ai eu l’occasion de diriger un cas de ce genre). Si le donneur d’ordre n’a pas prévu dans le contrat avec le contractant une pénalité contractuelle pour dépassement de délai, il devra, pour être indemnisé, démontrer précisément le préjudice qu’il a subi parce qu’il n’a pas eu la possibilité de présenter le nouveau produit à la foire (par exemple, le nombre de commandes qu’il aurait reçues s’il avait présenté le produit, la valeur de ces commandes, etc.) En revanche, s’il a prévu une pénalité contractuelle en cas de retard dans la réalisation du projet, il lui suffira de démontrer que le contractant n’a effectivement pas réalisé le projet dans les délais impartis et il aura droit à la pénalité contractuelle pour le montant prévu dans le contrat.
Les principales caractéristiques d’une peine conventionnelle
Une pénalité contractuelle ne peut être réservée qu’à une prestation dite non monétaire (par exemple, l’exécution d’un contrat, la livraison d’un équipement, l’élimination d’un défaut, l’abstention de certaines actions). Par conséquent, les dispositions que je vois dans les contrats, qui réservent la pénalité contractuelle à la circonstance de « non-paiement à temps pour l’exécution du contrat », seront tout simplement invalides. En effet, une pénalité contractuelle ne peut pas être réservée aux retards de paiement – c’est la raison d’être des intérêts de retard.
La pénalité contractuelle peut être réservée sous la forme d’un montant forfaitaire spécifique (par exemple 20 000 PLN, 50 000 EUR), d’un pourcentage spécifique (par exemple 0,1 % de la rémunération contractuelle nette, pour chaque jour de retard dans l’exécution du contrat) ou prévoir une autre méthode. Il est important que la pénalité ainsi prévue soit calculable et qu’elle ne pose pas de difficultés exceptionnelles. Toutefois, il n’y a pas de restriction quant au montant minimum ou maximum de la pénalité, sauf que si la pénalité est « manifestement excessive », la partie qui doit payer la pénalité pourra exiger une réduction.
Il est très important qu’un contrat dans lequel nous nous garantissons la possibilité de réclamer une pénalité contractuelle à l’autre partie stipule également que nous pouvons réclamer des dommages-intérêts supérieurs à la pénalité contractuelle stipulée (c’est-à-dire que nous pouvons réclamer un montant plus élevé que le montant de la pénalité contractuelle stipulée dans un cas donné). Dans le cas contraire, la peine contractuelle sera notre plafond de verre en matière d’indemnisation. D’autre part, il n’est pas difficile d’imaginer que la stipulation d’une pénalité, même relativement élevée, puisse ne pas couvrir la totalité du dommage, en particulier dans le cas où la pénalité était destinée à protéger les informations confidentielles de notre entreprise contre les fuites, ou à empêcher les activités concurrentielles de notre employé ou collaborateur qui a une connaissance approfondie du savoir-faire de notre entreprise, des prix appliqués, des politiques de rabais, etc.
Cas particuliers des pénalités contractuelles en droit du travail et en droit des marchés publics
La stipulation de pénalités contractuelles est également possible dans les contrats relevant du droit du travail et dans les contrats conclus en vertu de la loi sur les marchés publics (PPL).
Dans le premier cas, les sanctions contractuelles pour violation d’un accord de non-concurrence par un employé après la résiliation ou l’expiration d’un contrat de travail sont particulièrement pertinentes et largement utilisées. Un accord de non-concurrence après la cessation de la relation de travail est conclu alors que le contrat de travail est toujours en vigueur (souvent avec la conclusion du contrat de travail lui-même). Il n’y a pas d’obstacle à ce que la violation d’un accord de non-concurrence par un salarié après la cessation de son emploi ne soit sanctionnée que par une peine contractuelle. Toutefois, il est important de ne pas oublier d’indiquer correctement son montant – idéalement, il devrait être lié d’une manière ou d’une autre au montant, par exemple, du salaire que l’employé percevait avant de quitter son emploi, ou au montant de l’indemnité que l’employeur est tenu de verser à l’ancien employé pendant la durée de la non-concurrence. Nous minimisons ainsi le risque de voir la sanction jugée « manifestement excessive ».
D’autre part, la PPL prévoit un cas particulier lorsque la pénalité contractuelle est due en principe à l’inexécution d’une obligation pécuniaire – il s’agit de l’article 143 quinquies, paragraphe 1, point 7 a), de la PPL. Cette disposition prévoit une pénalité contractuelle due au pouvoir adjudicateur lorsqu’un entrepreneur de construction paie les sous-traitants ou les sous-traitants ultérieurs avec retard ou ne les paie pas du tout. La Cour suprême, dans un arrêt très récent du 30 juin 2020. (III CZP 67/19), a confirmé l’admissibilité de telles pénalités dans de tels contrats. La position de la Cour suprême n’est pas surprenante, car la PPL prévoit explicitement l’obligation d’inclure une disposition sur les pénalités dans de tels cas dans les contrats de construction conclus en vertu de la PPL.
